周光权：经济犯罪认定的共性问题

【案例14-1“荐股诈骗”案】

2010年5月，被告人周文强为实施诈骗活动承租了江西省南昌市红谷滩新区红谷经典大厦某楼层，并通过中介机构注册成立了江西三合科技有限公司。周文强将招聘来的数十名公司员工分配至公司下属的三个部门，并安排专人负责财务、后勤等事务。三个部门又各下设客服部、业务组和操盘部。其中，客服部负责群发“经公司拉升的某只股票会上涨”等虚假手机短信，接听股民电话，统计股民资料后给业务组。业务组负责电话回访客服部提供的股民，以“公司能调动大量资金操纵股票交易”“有实力拉升股票”“保证客户有高收益”等为诱饵，骗取股民交纳数千元不等的“会员费”“提成费”。操盘部又称证券部，由所谓的“专业老师”和“专业老师助理”负责“指导”已交纳“会员费”的客户购买股票，并负责安抚因遭受损失而投诉的客户，避免报案。2010年7月至2011年4月间，周文强诈骗犯罪团伙利用上述手段诈骗了344名被害人，骗得钱款共计370余万元。对于本案，检察机关起诉了主犯、从犯一共5人。本案是否存在起诉的共犯范围过广问题？对其中的某些参与者能否做无罪处理？

【案例14-2中饱私囊案】

2013年10月28日，前海融资租赁（天津）有限公司（以下简称“前海公司”）与深圳市贷帮金融信息服务有限公司（以下简称“贷帮公司”）签订《委托债权流转协议》，将经营的车贷等债权以债权流转、转让的名义，委托贷帮公司在互联网金融交易平台贷帮网上发布、宣传并由贷帮网会员认购（贷帮公司将每个债权等额分成若干份并对每名会员的购买比例作出限制），约定年化收益14.5％并承诺债权逾期回购。前海公司的收款账户为刘某甲尾号为8899的账户。此外，公司业务员袁某杰有时候还用他母亲宗某的银行账户为公司收款，在数百笔业务中，有几笔发送给公司经理刘某鹏审查过，有3000多万元资金由袁某杰支配。前海公司是否构成非法吸收公众存款罪，如何认定单位犯罪？

【案例14-3期货交易案】

被告人王某等10余人通过某黄金珠宝交易中心等交易平台，以电子商务名义，采取联合竞标、电子撮合、匿名交易集中交易方式进行白银制品的标准化合约交易。在交易过程中，讲师不断地向投资者预言白银制品价格上涨或者下跌，操盘手则反向高抛低买，业务员不断鼓动被害人抄底，给众多投资者造成巨大损失。王某等人构成何罪？

这一讲，主要想探讨一下经济犯罪认定中的几个宏观问题。

众所周知，经济安全和国家安全紧密关联，金融创新和国家治理能力现代化有关，精准打击经济犯罪的重要性不言而喻。而经济犯罪的准确认定事关刑法谦抑性和刑事政策的合理与否，事关国家经济政策和形势政策，不能等闲视之。因此，如何准确判断经济犯罪的客观构成要件，划定共犯成立犯罪，区分经济犯罪中自然人犯罪与单位犯罪的关系，处理好经济犯罪的交叉和竞合关系，是很值得研究的问题。

一、经济犯罪客观构成要件的判断

社会上每天都会发生很多“使人心冲动”的金融犯罪案件。只有坚持刑法客观主义，才能对那些案件慎重地进行处理，防止一发现被告人“跑路”的情形，就推定其具有诈骗犯罪的主观恶性，从而认定其构成危害经济秩序的集资诈骗罪或其他诈骗型犯罪。因此，认定经济犯罪必须在客观要件的判断上着力。

（一）对违反国家规定的理解

在实践中，涉众型经济犯罪发案率最高。但是，审判实务中大大弱化了“违反国家规定”“违反国家金融管理法规”等要素的约束功能，甚至在这些要素的判断上“虚晃一枪”。很多判决书中用被告人“未经有关部门批准”，或者“借用合法经营的形式吸收资金”来替代对违反国家规定的判断。这是有疑问的。

例如，对于非法吸收公众存款罪的认定，在确定被告人筹集资金行为没有经过有关部门批准这一事实的同时，还需要判定其行为违反了金融管理法律、法规的哪一条、哪一项，而不能抽象地去讲被告人的行为不被许可或未经批准。

比如，一个企业向20多人借款共计1.5亿元，约定的利息可能比较高，被告人用房产等财物抵押做担保，然后将集资款用于公司生产经营，最后出现了资金缺口，出借人报案。我认为，这样的行为是否构成“违反国家金融管理法规”，是一个疑问。因为要认定类似行为违反金融管理法规，最后要绕到《商业银行法》那里。《商业银行法》禁止一般性企业以商业银行的运作模式吸收资金。但是，商业银行的运作模式是把别人的资金吸收进来，同时要放贷出去。指控被告人非法吸收公众存款，违反了国家金融管理法规，实际上最终的指向就是，其违反了《商业银行法》。但是，要说被告人违反了《商业银行法》，像金融机构一样在活动，按照这个逻辑要指控一个人构成非法吸收公众存款，其就必须同时符合把钱吸收进来，然后再把钱放贷出去。由此一来，向不特定的人吸收资金，将吸收的资金完全用于企业发展的，就只违反了《商业银行法》中吸收资金的相关规定，被告人并没有从事像商业银行一样的活动。所以，从学理上看，非法吸收公众存款罪真正应该禁止的是，以金融机构的名义同时吸收资金和发放贷款。

（二）对实行行为的实质解释

对于经济犯罪，需要仔细检验客观的实行行为是否存在。而这一判断在有的案件中并非易事。

例如，认定非法经营罪需要考虑客观上的经营行为是否存在，这是客观性思考的必然要求。被告人甲用人民币归还赌债，但因为赌博公司在境外，所以，其在境内将人民币交给某地下钱庄，然后在境外兑换成外币还给赌博公司的行为，不宜认定其构成非法经营罪。因为用特定的钱去偿还特定的债务这样一个行为，看起来像是兑换外币，但是行为并不具有反复实施可能性，不具有经营性质；资金流向特定化，并不是面向公众、面向市场的扰乱外汇管理秩序行为，由于客观上的经营行为不存在，定罪缺乏根基。又如，骗取出口退税罪要求行为人在没有出口业务，或者出口数量较少的情形下，伪造有关凭证骗取出口退税款。行为人的出口业务如果是真实的，按照相关行政管理法规应该得到出口退税款，就不能认定行为人实施了该罪的实行行为。例如，甲在内地设厂生产所谓高性能导线，实际上为白银含量73％的白银导线，以高性能导线的名义出口到香港特别行政区，在香港特别行政区设立工厂将导线中的白银回炉重锻后卖给银行，从中获取数百万元的巨额经济利益的，构成何种犯罪？根据海关管理规定，对白银含量为80％以下的导线，允许出口并可以获得出口退税款。因此，行为人通过名义上出口导线的行为取得了出口退税款。由于进出口中存在很多这样的做法，海关工作人员对其出口线的真实用途知情，认定其符合海关管理规定而准予出口，因而无法认定其构成走私贵金属罪。于是，检察机关便指控甲的行为成立骗取出口退税罪。应当认为，这种“钻法律空子”的行为既不属于违反法律或其他国家定的行为，也不能认定为“骗取”出口退税款的行为，因为按照现行有效的法律法规，该退税款是被告人甲应当得到的退税款。将海关管理法规认定为合法的行为以犯罪论处，违背法秩序统一性原理。因此，行为是否被律规定为犯罪，是否具有实行行为性，需要严格依照法律规定判断，规则不严密而被行为人“钻空子”的风险应由规则制定者承担，而不能将不利后果转嫁给行为人。

再如，骗取贷款罪要求行为虚构事实欺骗金融机构，从而获得贷款。在实践中，有一些骗取贷款的案件，检察院起诉，法院判决无罪。大致有三种类型：第一，被告人确实在贷款资料中作假，但是，案发时贷款还清的。第二，贷款资料有假，但是，被告人提供了真实、足额担保的。第三，银行工作人员没有被骗，比如，银行工作人员指导贷款企业如何虚构公司业绩才能贷款，被告人据此修改有关数据取得贷款的。这些案件要么属于被告人没有欺骗行为，要么属于被害人不可能有财产损失的危险性，因此难以认定被告人的行为属于欺骗。至于被告人取得贷款以后改变用途，并未用于贷款合同所约定特定用途的，只要能够认定被告人的行为还是在从事生产经营活动，就难以认定犯罪成立。

如果不考虑行为的危险性，不进行实质解释，仅仅从贷款申请资料是否有假的角度出发去认定骗取贷款罪，就会带来明显不合理的结论。比如，被告人叶某开办了一个公司，公司股东有多人，他是其中之一。公司有一笔贷款800万元，叶某用个人财产做担保，后来公司没有经济能力还款，另外，公司股东之间发生纠纷，谁也不想把公司办好去还款。银行直接起诉担保人叶某，叶某知道刑民交叉案件的办理程序是“先刑后民”，为免除自己的担保责任，去公安机关投案自首，主动承认自己骗取贷款的犯罪行为。但检察机关经审查认为，叶某等人所办的贷款有真实、足额的担保，即便贷款资料有假，也不构成骗取贷款罪，从而作出不起诉决定。如果在本案中认可只要贷款资料有假就是骗取贷款行为的逻辑，叶某的“如意算盘”就成功了。

所以，对于那些担保真实的案件，即便贷款资料作假，金融机构也完全可以通过民事途径实现其抵押权，其信贷资金全没有受到侵害，对类似行为不定罪是完全可行的。

至于虚开增值税发票罪，不具有抵扣税款目的的虚开行为，不可能造成国家税款流失，不属于本罪的实行行为。因此，企业为了显示自身的实力的虚开行为，或者为了把公司业务产生资金往来的“流水”做得更好看的虚开行为，以及甲公司与乙公司存在货物买卖关系，原本收款方乙公司需要向甲公司开具增值税专用发票，但乙公司委托丙公司就其与甲公司的购销业务往来开具发票的，虽然开具发票者不是特定商品交易的一方，但只要有证据能够证明出具发票行为背后确实存在对应的货物买卖关系，第三人为特定真实交易开具发票的，就不宜定罪。

（三）对危害后果的判断

就经济犯罪而言，被害人有无财产损失或者造成损失的危险，是认定犯罪客观构成要件时绕不过去的问题。这里结合一起贷款购车案进行分析。

一审法院认定，被告人肖某某、孙某某向银行申请贷款。2012年11月21日，某工商银行宜宾分行将14.3万元打到被告人孙某某相应信用卡上，二被告人当天便在POS机上全部刷卡消费。被告人肖某某、孙某某在归还了几期透支款后，变更了留给银行的联系电话，从2013年10月起便未再还款。之后，经银行多次催收，二被告人仍拒不还款。据此，一审法院判决被告人肖某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑2年，并处罚金2万元；被告人孙某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金2万元。

二审法院查明：2012年11月21日，张某某和孙某某、肖某某来到天梭公司用新办理的信用卡刷卡透支14.3万元用于购买汽车。2013年1月28日缴清车辆购置税。同年2月1日，天梭公司经办人员黄某某与孙某某、肖某某来到宜宾市交警支队车辆管理所（以下简称“车管所”）对该车进行初次登记，核发牌号为川QL7217。黄某某将车管所发放的该车机动车登记证书扣留后交给张某某审核。2013年8月9日，宜宾分行委托天梭公司到车管所对孙某某所购汽车进行了抵押登记，抵押权人为宜宾分行。原审被告人孙某某在归还了几期透支款后，变更了留给工商银行珙县支行的联系电话，从2013年10月起未再还款。之后，经工商银行多次短信及人工催收，孙某某仍未还款。

二审法院认为，上诉人（原审被告人）肖某某、原审被告人孙某某提供的不实收入证明仅获得信用额度为零的信用卡，其获得高额信用透支额度是基于将拟购买的汽车抵押给银行；该购车行为真实存在，且系在银行工作人员监管下直接透支授予的信用额度资金用于购车。因此，二原审被告人没有非法占有此透支款的目的。二原审被告人在履行分期还款数月后，因无力还款而更换联系方式，并离开经常居住地，致使银行未能获得到期应还款。但因银行属抵押权人，在发放信用额度时已经获得足额担保，并约定了抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利、代位物、衍生的保险金、赔偿金、补偿金等，截至案发，涉案车辆亦未无故灭失或进行非法交易，该抵押物状态并无不安。故二原审被告人未如约还款仅属民事违约行为，银行可通过民法相关途径得以实现抵押权从而挽回经济损失。综上所述，二原审被告人向银行提供不实收入证明后，银行未尽审查义务，轻率发放高额度信用卡；二原审被告人通过汽车抵押担保获得的银行信用透支额度资金用于购车，以信用卡方式分期还款的行为，实质上是抵押贷款行为，不属于以非法占有为目的的恶意透支行为。因此，二原审被告人的行为不构成犯罪，原判认定事实及适用法律错误，予以纠正，遂撤销一审判决，宣告被告人肖某某、原审被告人孙某某无罪。

在有些案件中，被告人的行为造成被害人的损失是显而易见的。但是，在被害人有多人时，究竟谁遭受了财产损失，有时候需要仔细判断。

在认定骗取贷款罪时，有的法院直接将担保人所遭受的损失认定为被害人的财产损失。例如，被告人何某为偿还公司外欠债务，利用虚假购货合同及其他申请资料向某建设银行申请贷款300万元。上述贷款到期后，公司未予偿还。担保人偿还了上述全部贷款。法院审理后认定，在该起犯罪事实中，从表面上看，被告人何某的行为对银行确实未造成重大损失，但是其在担保公司履行全部义务后，一直无能力偿还担保公司款项担保人成为银行债务的实际承担者，被告人何某不能因为侵害结果的转嫁而逃脱法律制裁，据此认定何某构成骗取贷款罪。

但是，将担保人作为骗取贷款罪的被害人以及将担保人的损失纳入该罪的损失范围是缺乏依据的。立法上关于骗取贷款罪的规定已经清楚地表明，该罪的犯罪对象是银行等金融机构的贷款，设立该罪旨在保护银行等金融机构信贷资金的安全，即金融机构及其贷款是该罪的保护对象，只有金融机构才能成为本罪的被害人。担保人或者担保企业不是金融机构，担保财产也不是贷款，担保财产的安全已经超出该罪保护的范围，不能也不应成为该罪的犯罪对象。相反，担保人用于担保的财产，是行为人偿还债务能力的一个有机组成部分，当担保人承担了担保责任时，应视为行为人履行了还款责任，担保人履行了本来应该履行的担保责任。因此，在担保人已经代偿债务的情况下，对行为人而言，或者认定为没有造成损失而不构成犯罪，或者认定因骗取担保而构成合同诈骗罪。

（四）经济犯罪的非法占有目的

在经济犯罪中，有一个要害问题是：一旦行为人存在资金缺口，无法返还被害人的投资本金或利息，或者无法归还银行贷款，又“跑路”的，司法机关大多会推定行为人有诈骗的主观故意和非法占有目的。从这些主观要素出发，去考虑给被告人定罪，这在实践中有很大的问题。

关于非法占有目的的认定，最高人民法院、最高人民检察院有多个司法解释进行规范。最近的一个司法解释性文件是最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉［2017］14号），其中规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大；（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。”

在具体的司法实务中，判断被告人是否具有非法占有目的，对于犯罪的认定至关重要。就经济犯罪而言，被告人通常具有非法占有目的的典型情形大致有：（1）通过公司将集资款数亿元存入私人账户用于个人投资，如公司购买基金、期货的金额很少，与筹集资金规模明显不成比例，导致款项不能归还，可认定具有非法占有目的。（2）集资近千万元后，用于生产经营活动的仅有100余万元，与筹集资金规模明显不成比例，肆意挥霍，可认定具有非法占有目的。（3）隐瞒自身真实的负债额度大肆举债，明知没有偿还能力会严重损害被害人合法权益，用新债还旧债的，可认定具有非法占有目的。（4）将筹集资金用于赌博、毒品买卖等违法犯罪活动的，可认定具有非法占有目的。如此等等，不一而足。

二、经济犯罪的共犯处罚范围

（一）不处罚经济犯罪的中立帮助行为

在金融诈骗以及其他经济犯罪中，究竟共同犯罪处罚到什么范围比较好？这是当下司法实务中比较突出的问题，有些案件动辄抓捕几十人甚至数百人，把对犯罪多少有点参与的人都作为共同犯罪人，对其在犯罪中的作用不作实质评价，造成处罚范围很广，甚至可以说广到“没有边际”。

那么，在非法集资、传销等共同犯罪中、限制共犯处罚范围就是必须要考虑的。此时，按照客观归责论的分析路径限缩共犯处罚范围，尤其是对中性业务活动的参与者不予定罪，就是需要考虑的。对于【案例14-1“荐股诈骗”案】，检察机关全案起诉了主犯、从犯共31人，可能存在打击范围过于广泛问题，对其中的某些参与者不作为犯罪处理是可以考虑的。对此，江西省南昌市中级人民法院一审认为，被告人周文强等人采用虚构事实，隐瞒真相的方法，以“股票服务”的手段骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪。

其中，被告人周文强以实施诈骗犯罪为目的成立公司、招聘人员，系主犯。据此，以诈骗罪判处被告人周文强有期徒刑15年，并处没收财产100万元；以诈骗罪判处陆马强等21名被告人10年至2年6个月不等有期徒刑。周新中等6人参与犯罪的情形属于《刑法》第37“犯罪情节显著轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的情形，依法对他们免予刑事处罚。陈媛霞等23人在本案中参与“股票服务”的行为于《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形，法宣告无罪。一审判决后，南昌市人民检察院提起抗诉，部分被告人提出上诉。江西省高级人民法院二审驳回抗诉、上诉，维持原判。本案一审、二审法院对23名共犯宣告无罪的理由为：（1）整个犯罪由主犯周文强一手策划，该23人完全按主犯的意思具体执行；（2）当前就业总体上较为困难，该23人在犯罪单位仅领取基本工作报酬；（3）该23人涉世未深，辨别公司业务真假“确实困难”；（4）该23人参与公司工作时间均较短，在犯罪中的作用小。法院在判决书说理部分所指出的“该23人涉世未深，辨别公司业务真假“确实困难”，以及他们“仅领取基本工作报酬”的说法，其背后的逻辑是：该23人介入犯罪的程度浅，其业务行为仅属于通常的公司业务，具有中立性，行为人对正犯危性缺乏特别认知，因而难以进行客观归责。我认为，法院对于周文强等人“荐股诈骗”案的判决是值得赞同的。

本案的处理特别提示我们：对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出无罪辩解，如确实无其他证据证明其对正犯的危险性有特殊认知的，不应当作为共犯处理。

实务上特别需要反思的是，在某些集团犯罪（如传销组织、非法集资犯罪组织、诈骗犯罪组织以及黑社会性质组织犯罪）中共犯定罪范围是否过大的问题。在这些案件中，有的参与者的行为简单地看似乎有一定危险性，参与行为与正犯结果之间也存在一定的促进关系，但是，从规范的角度看，很难认定其强化、促进了正犯去制造法所不允许的风险。因为有些被告人在作为犯罪组织的公司、企业中从事的是“底层业务”，其实际工作（比如文字打印、通过公开信息资料汇集他人信息、对公开的数据进行收集并撰写分析报告等）确实是中性或边缘性的，既不认为这些“帮助”行为扩大了正犯的具体结果，或提早危害结果的发生时；也不能认为这些“帮助”行为提升了结果发生的盖然性，使得正犯以此为前提引起了结果的发生。因此，实务中有为数不少的判决把受雇到企业从事电镀加工的一般工人，以及按照单位领导的安排倾倒废水的工人作污染环境罪的其他直接责任人员定罪处罚，也就未必恰当。

但是，在实践中，像【案例14-1“荐股诈骗”案】那样，法院对于许多共犯人敢于作无罪判决的案件毕竟为数极少，相反，法院对于处于边缘地位的共犯不成立犯罪的辩解予以驳回的案件是大多数。例如，被告人阮某甲在庭审中对起诉书指控的事实和罪名均无异议，表示自愿认罪。但其辩护人认为，现有证据指控被告人阮某甲构成诈骗是存在疑问的，被告人阮某甲系通过正常招聘程序进入公司，按照公司的要求开展工作，其没有理由怀疑公司的合法性；被告人阮某甲在工作期间感觉到公司有不正常之处，在询问老板获得解释后即不再怀疑，她已经尽到了一定的注意义务，不能认定阮某甲与老板达成共同的诈骗故意；被告人阮某甲是为了基本生活而去工作，没有犯罪意图，对这样的行为用刑法来处罚是没有必要的。而法院判决被告人阮某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑1年5个月，并处罚金3000元。

把阮某甲案判决和【案例14-1“荐股诈骗”案】相比较，就不能发现本案判决结论未必合理，在犯罪由主犯一手策划、操控，处于边缘的人必须按主犯的意思操作、执行，参与者为了维持自己的基本生活去工作，所领取的基本工作报酬与社会上其他从事合法业务的人没有差异，主犯通过各种途径掩饰公司业务的非法性，行为人无法辨别公司业务合法与否，或参与公司工作时间不长，在整个共同犯罪中作用极小的，其实完全可以作为无罪处理。

以上是裁判的依据，最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》可以作为辩护的依据。对于无相关职业经历专业背景，且从业时间短，在单位中层级低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解，如确实无其他证据证明其有主观故意的，可以不作为犯罪处理。该座谈会纪要说得有点文绉绉的，不像法院判决讲得那么清楚。

（二）分案处理与主从犯的认定

在经济犯罪中，还有一个共性问题是：这类犯罪往往是需要多人参与的共同犯罪，对于共同犯罪分案处理的，主从犯如何认定？因为有些案件是对多个主犯先行判决，在后续的某一判决中，如果人数众多，是否还需要从共犯当中挑出一两个人作为主犯？换言之，在一个判决中，被告人有多人时，都以从犯论是否合适？另外，对于一个金融共同犯罪案件，由不同法院审理的，是否需要注意共犯人认定的协调问题？还有，有些案件是先审理从犯，因为从犯参与的犯罪简单明了，只有两三起，而主犯的犯罪事实有几十起，不容易查清楚，所以先对从犯定罪量刑。但是，从犯有多人，他们和待审的主犯作用大小的比较，也是一个问题。因为主从犯的区分涉及判刑，所以显得很重要，例如，诈骗数额在50万元以上的，如果认定为主犯，其起刑点是10年以上有期徒刑，而一旦认定为从犯，就可能减轻处罚，在10年以下量刑，刑期降到3年以下再宣告缓刑也有可能。

例如，被告人赵某、黄某共同投资设立某融资平台非法吸收公众存款，招聘陈某、吴某和郑某等30人到公司从事相关具体事务。法院先对赵某、黄某进行判决，认定该二人系共同犯罪的主犯。在陈某、吴某和郑某三人中，陈某是业务经理，其对公司非法集资行为进行宣传，对共同犯罪参与度比较深；吴某和郑某是业务员，负责通过电话和互联网聊天工具寻找客户。三人诱导被害人投资，骗取钱财，工资按照诈骗金额的一定比例提成，陈某的工资高于吴某和郑某。检察机关对陈某、吴某和郑某三人的共同犯罪移送起诉时区分了主从犯，把陈某作为主犯，理由主要是：虽然整个案件所非法吸收的资金归属于赵某和黄某，但是，在后续起诉的三个被告人当中，陈某的作用最大，其所获取的提成比例最高，因此，应作为主犯从重处罚。

在法院审理过程中，对于陈某的作用有两种观点：第一种观点赞成检察机关的主张，认为陈某系非法吸收公众存款罪组织的骨干成员，作用较另外两个人要大，应当认定为主犯，也就是说当中“拔”一个高的，陈某就算最高的，所以他是主犯。第二种观点主张，陈某虽然在到案共犯中的作用较大，但是，其在整个共同犯罪中的作用要放到整个案件中去比较，这样就有可能把他认定为从犯。

应当说，第二种观点更符合共同犯罪原理。对于行为人在共同犯罪中的作用，应当把他放到整体犯罪中去进行评价。行为人在到案共犯中的作用相对比较大，但是，相较于分案处理的犯罪组织，如果所发挥的作用相对较小的，应认定为从犯。在整个犯罪过程中，某和黄某两个人先产生犯意，而且整个犯罪的资金归属于该二人，所以，他们是主犯。陈某三人在共同犯罪中的作用相对较小，而且其收益都是业务提成，所以，其作用都小于前面两个人，认定为从犯是合适的。因此，判断主从犯，不能单纯考虑其在当下正在审理的这个案件中的作用，而是要考虑他在整个案件中的角色，如果其与主犯的作用有很大的差距，就应当认定为从犯。对于分案处理的案件，在某一起判决中，认定所有参与人都是从犯，这是完全可能的。

三、经济犯罪中的单位犯罪

（一）单位犯罪的成立条件

对于经济犯罪中单位犯罪的认定，需要重点考虑以下内容：（1）是否由单位决策机构经过一定决策程序作出决定后，以单位名义实施；（2）行为是否为了单位利益；（3）犯罪所得是否归单位享有、支配，即违法所得究竟归属于谁。

在上述三点中，第三点即违法所得的归属能否确定最为重要。实践中，某公司有独立法人资格，其中的自然人按照公司意志实施犯罪，该公司下属的没有法人资格的分支机构也在实施犯罪最后究竟是认定为下属分支机构的犯罪还是有独立法人资格的某公司的罪，实践中存在争议。但是，最后归结起来就是一点：违法所得究竟归属于？例如，有一起传销犯罪案件，其总公司在浙江省某市，设有多个没有法人资格的分支机构在天津市等地。天津市分支机构的工作人员王某代天津市分支机构开展业务，但是，天津市分支机构的犯罪所得全部由浙江省的总公司收取，按照前述逻辑，就只能是在浙江省的总公司构成单位犯罪，再把王某作为浙江省总公司单位犯罪的其他责任人进行处理，而不是把天津市的分支机构认定为单位犯罪。

因此，违法所得归谁支配，由谁控制，对于存在分支机构的单位犯罪的判断至关重要。对此，最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》予以认可：对参与涉互联金融犯罪，但不具有独立法人资格的分支机构，是否追究其刑事责任，可区分两种情形处理：一种是，全部或部分违法所得归分支机构所有并支配分支机构作为单位犯罪主体追究刑事责任。另一种是，违法所得完全归支机构上级单位所有并支配的，不能对分支机构作为单位犯罪主体追究刑事责任，而是应当对分支机构的上级单位（符合单位犯罪主体资格）追究刑事责任。

（二）单位行为和个人行为的混杂

在单位行为和个人行为混杂在一起的场合，究竟认定为单位犯罪还是个人犯罪，需要考虑的是，如果单位组成人员在业务活动中引起了侵害法益的危害结果，这种结果是在单位操纵、支配甚至迫之下实施的，应当成立单位犯罪；如果单位组成人员在业务活动中引起了侵害法益的危害结果，但这种结果既不是单位教唆、鼓励甚至默许之下进行的，也不是单位疏于管理而导致的话，单位自身不承担刑事责，由其组成人员的个人负责。

在对个案的具体处理中，需要分别检验以下内容：（1）个人是否超越职权，擅自作出决定或改变单位决定；（2）单位内部审批、信息传递情况；（3）资金到账转出情况；（4）资金实际使用情况；（5）单位发现个人行为后的态度。也就是说，如果个人超越职权，擅自作出决定或改变单位决定，资金到账或转出由个人决定，资金实际由个人使用的，应当成立自然人犯罪，反之，则很有可能成立单位犯罪。

在【案例14-2中饱私囊案】中，被告单位前海公司将其拥有的小微借款债权放在贷帮网平台上，提供给贷帮网的注册会员（不特定的投资人以及将债权分成若干份，单个投资人投资其中一项债权的比率不能超过50％）购买，并在固定期限内由被告单位回购债权支付本息，同时支付给贷帮公司1.5％手续费。涉案业务虽名为债权流转、转让，但其通过网络平台向社会不特定公众进行公开宣传并承诺给予回报和逾期回购，按现行有效的司法解释的精神，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，法院的定罪似乎也存在一定根据。

但是，在学理上也可以认为：（1）前海公司转让真实债权意在回笼资金，扩大车辆抵押业务，该活动是否属于正常的生产、经营行为，是否侵犯非法吸收公众存款罪所保护的法益，这是一个疑问。（2）前海公司及刘某鹏转让真实债权的行为，是否对社会公众的资金造成风险？（3）前海公司的行为性质？如果投资关系和借贷关系很明显是两种不同的关系，资金期限错配，其实是前海公司对自己合法债权的二次分配，如果其将相关的产品出售给投资人，在释明风险的前提下，投资人理论上应该对自己的投资行为承担风险评估责任并承担盈亏后果。当然，如果前海公司的债权存在虚假，该虚假部分有犯罪嫌疑。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条之规定，如果行为人有虚构债权的行为，同时还承诺还本付息，那就会被认定为不具有销售商品、提供服务的真实内容，而是有以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的行为，从而被认定为非法吸收公众存款罪。但如果并未发生虚构债权的问题，仅仅是资金、期限错配的问题，即便有风险备付金或保本承诺，此种行为可能更多只是属于违规运营的问题。（4）根最高人民法院《关于审理非法集资解释》的相关规定，对前海公司及刘某鹏的行为，不宜以非法吸收公众存款罪来论处。该非法集资解释第3条第3款明确规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”前海公司及刘某鹏对于通过刘某甲的账户所获得的114万余元，均按期予以归还，属于“情节显著轻微”的情形，按司法解释也不应作为犯罪来处理。在这里想重点讨论的是单位犯罪和个人犯罪的辨析问题。目前，已经形成共识的是：盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，不是单位犯罪，而应按自然人犯罪的有关规定定罪处罚。因此，直接负责的主管人员或直接责任人员只有在为了单位益，以单位名义实施犯罪时，其行为才体现出单位意志和为单位利益的实质，才得认定其行为属于单位行为。

在本案中，袁某杰在负责该项目期间，通过电子邮件向贷帮公司发送了增加由其控制的其母亲宗某的银行账户为前海公司收款账户的《信息变更确认函》。此后，袁某杰有时候还用他母亲的银行账户为公司收款，在数百笔业务中，有几笔发送给公司经理刘某鹏审过，有3000多万元资金由袁某杰支配。对于未发送给刘某鹏的数百笔债权材料，无法证实袁某杰就刘某甲银行账户所收资金之外的款项与刘某鹏进行过沟通、交流、汇报；无其他证据直接证实袁某杰就增加宗某银行账户资金使用向刘某鹏进行了汇报。据此法院认为，现有证据尚不足以证实前海公司或刘某鹏知道、同意袁某杰通过增加宗某银行账户私自收取相关资金并支配使用的事实，也不足以证明刘某鹏及前海公司实际控制、支配宗某银行账户内资金并据此获利，根据证据裁判和存疑有利于被告人原则，前海公司及被告人刘某鹏不应对宗某尾号为7181的账户内吸收的资金承担刑事责任。

在这个判决中，法院对自然人的哪些行为与单位犯罪无关、哪些是犯罪的分析，我觉得是有道理的。业务员袁某杰打着为公司收款的幌子从事业务活动，但大量资金由自己使用，资金并未流向公司，对于犯罪所得的收益，单位并未享受，无法就该起事实认定为单位犯罪。至于该行为是否经过单位决策层同意，是否代表单位意志，都不是判断关键。

四、经济犯罪与其他犯罪之间的竞合关系

狭义经济犯罪和传统财产犯罪之间存在交叉、竞合关系是常态。刑法学中的大量问题都是相互关联的，都必须体系性地或者一体地进行思考没有独立的经济犯罪的问题。因此，要树立一种广义经济犯罪理念，将破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪等经济犯罪和财产犯罪关联起来进行理解，同时将经济犯罪和共犯、单位犯罪、既遂未遂一体考察。例如，违法发放贷款行为可能和滥用职权、收受贿赂交织在一起，如果在思考经济犯罪时，只盯住狭义经济犯罪的那些罪名，不利于刑法思维的训练，将经济犯罪问题与传统财产犯罪理论有机结合起来才能对于司法难题的解决提供实质帮助。

（一）经济犯罪中的想象竞合犯问题

对于类似于【案例14-3期货交易案】的案件，如果行为人在交易平台从事非法电子期货交易，虽有夸大宣传等一定程度的欺骗，但其欺骗手段并未让投资者在交易中作出错误判断，或未实施篡改行情数据、故意延退交易或人为操纵客户交易的行为，仅赚取手续费的，其非法占有目的难以认定，仅构成非法经营罪。

但是，如果在非法经营过程中，行为人又采用虚构事实、隐瞒真相的方法操纵价格，诱骗被害人投资，骗取投资者财产的行为，理应构成诈骗罪，成立诈骗罪和非法经营罪的想象竞合犯，应当从一重罪处理。

从现有证据看，被告人王某等人在非法从事期货交易过程中，通过讲师的虚假预言和操盘手的反向操作，导致不明真相的众多投资者遭受巨大损失，其行为同时符合诈骗罪和非法经营罪的构成要件，应当从一重罪处断。

（二）经济犯罪与转化犯

许多人可能会认为，经济犯罪和传统财产犯罪之间的界限是很清晰的。但是，如果将二者对立起来，对于刑法的适用未必是一件好事。尤其是立法上针对传统财产犯罪的法律拟制问题，能否适用到经济犯罪中，可能就成为问题。

例如，甲站在乙的身后排队等待从ATM机上取款，在乙离开后，利用乙遗忘在ATM机上的银行卡取款4000元，乙返回现场要求甲退钱时，甲把乙打成轻伤，甲随后被抓获的，应如何处理？

本案首先涉及与信用卡有关的诈骗犯罪是否成立的问题。甲在后面排队取款，发现前面的乙取款离开后，把卡忘在机器里了，甲不需要输密码就直接把钱取出，在乙返回现场要钱的时候，把乙打成轻伤的，对甲如何定罪在很大程度上取决于对甲的取款行为如何定性。

对于甲的行为，如果坚持机器不能被骗的理论，其就只能构成盗窃罪。如果定盗窃罪，定罪起点是1000元，甲取得财物4000元就足以构成犯罪。如果说甲的行为是普通盗窃罪的话，为拒绝返还而使用暴力的定抢劫罪，案件就很好处理。

如果考虑到《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪的实行行为包括“冒用他人信用卡”的情形，对“冒用”不进行特别限定，包括在银行职员那里冒用以及在机器上冒用的话，就可以认为甲在机器上发现他人的信用卡已插入取款机中，以他人的名义使用信用卡这样一个行为，也是信用卡诈骗罪的“诈骗”。显而易见，这里的冒用就包括两种情形，一种是对银行职员的人的欺骗，一种是对机器的欺骗。这样就把《刑法》第196条理解为法律拟制。对此，最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》规定，拾得他人信用卡并在ATM机上使用的，也属于冒用他人信用卡，定信用卡诈骗罪。所以，被告人的行为究竟是金融犯罪还是财产犯罪，有时候是“一纸之隔”。

如果认为甲的行为性质属于信用卡诈骗，那么本案未达到犯罪起点数额因为信用卡诈骗罪的起点是5000元，所以，如果单纯考虑信用卡诈骗罪的话，应当对被告人做无罪处理但是，作为转化抢劫的前提的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，原本就不要求都达到犯罪的标准。当然，本案能否转化的障碍要不在于数额，而在于如果对甲先前的行为定性为信用卡诈骗，就会涉及《刑法》第269条中的诈骗罪是否包括金融诈骗罪的问题。如果认为该条中的诈骗罪仅指侵犯财产罪中的诈骗罪，那么，信用卡诈骗转化为抢劫的可能性就不存在，对甲就只能定故意伤害（致人轻伤）罪，但如果这样定罪，很多人都会觉得不合适。因为金融诈骗罪除侵害市场经济秩序之外，也同时侵害他人的财产权，因此从法益保护的角度看，认为《刑法》第269条的诈骗罪中包括金融诈骗罪就是合理的。金融犯罪和普通财产罪之间不能人为划定区分界限，而应多考虑它们之间的交叉、竞合。

结束语

经济需要健康发展，金融需要创新，创新需要鼓励。对经济领域的违法行为尤其是金融违规行为在刑事政策上要尽可能“容忍”，定罪务必要慎重认定经济犯罪要随时关注国家经济和金融政策的变化；法律人应该特别注意培养自己的刑法基本功，促进刑法与经济管理、金融管理法律法规的深度融合。总之，要办好经济犯罪案件，掌握好刑法基本理论注定是绕不开的问题。

原文载《刑法公开课》，周光权著，北京大学出版社，2021年2月第二版，P313-331。2019年8月18日至21日，清华大学法学院举办为期4天的“金融犯罪法律实务高级研修班”。周光权于20日下午授课，主讲题目是“金融罪的司法认定难题”，本讲是在该授课录音稿的基础上修改而成的，特此说明。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

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